杨解君:契约文化的变迁及其启示——契约理念在公法中的确立

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   【摘要】在西方,契约文化可追溯到古希腊文明的世俗源头和基督教的宗教源头,在其发展史上经历了古罗马、中世纪、近代和现代若干个不同的阶段;作为你这些法律理念,契约不仅处在于私法之中,随后也融入到了宪法与行政法之中。但在中国,契约理念缺失,契约间题图片仅存于极为有限的私法领域,就其文化成因而言主要在于:传统儒家文化与契约理念的不相容、理性精神的严重不足、对利益的漠视。我国未来公法之转型与建构,应以契约理念为核心,从文化、观念、制度和理性精神等多个层面加以展开。

   【关键词】契约理念;变迁;公法

   今天,契约的认同度这麼 高,契约的理念这麼 深人人心,它所含晒 的独立、平等、自由、人权、诚信等精神这麼 光芒四射。但耐人寻味的是,为什么在么在契约能在西方社会魅力四射,而在中国传统社会里虽见其踪影而不见其精神?这无疑是与每个人的历史文化传统分不开的。正如德国著名哲学家莱布尼茨所说:产生于过去的现在,孕育着伟大的未来。[1]随后,为了探讨公法特别是行政法应何如借鉴契约资源以及未来行政法的发展走势,.我歌词 须从历史的视角考察中西方的契约传统,以便从你这些历史的分析中获得启示。

   一、西方契约理念的嬗变——从文化到制度

   (一)西方契约理念的文化源头

   在西方,契约在文化上有兩个 源头:一是世俗的源头,还可不可不可否追溯到古希腊;二是神圣的基督教源头。

   1.古希腊文化与契约

   古希腊可说是欧洲文明的摇篮。古希腊文明(公元前五世纪是希腊城邦奴隶制的极盛时期,所谓古典文化即在你这些时期创立),是整个西方文明的源流之一。古希腊人虽“这麼 不能形成一门关于法律的学问——法学”,但却“诞生了西方最早的法哲学或法学思想……柏拉图、亚里士多德以及斯多噶学派的创始人等,正是.我歌词 的法学思想,给了罗马法学以理性的基础,且影响了此后二千余年西办法学的发展。”[2]

   古希腊人对法学的最大贡献是确立了法学的某些最基本、也是最重要的理念,如苏格拉底的契约义务论(公民应当遵守他与国家、法律所订立的契约)、[3]柏拉图的正义观和法治观(如他认为,正义即以善报友以恶报敌,官吏是法律的仆人或法律的执行官,法治优于人治)、[4]亚里士多德的较为完善的正义观与法治观、[5]亚里士多德过后的斯多噶学派自然法理论和理性的系统阐述,为罗马法和契约的形成以及后世的法学奠定了基础。

   古希腊人的正义观、理性原则、平等和自由的观念及其自然法思想,为其契约理念提供了重要的理论支撑和思想基础,也塑造了较为心智成熟期期 图片 期期期的古希腊契约。在古希腊的雅典前要什么都有种类的契约,如借贷、合伙、租赁、买卖、物品保管及雇佣等,其中借贷、合伙和租赁最为流行。类式 “公元前594年过后,以‘六一汉’(hektemoroi)而自缚的交易是合法的”。“‘六一汉’为了酬答某一较富有的土地所有者的借贷与帮助,立约向其交出所耕土地产品的1/6,如这麼履行义务,.我歌词 及其全家就沦为该土地所有者的奴隶”。[6]在古希腊最初的你这些借贷契约中,人身关系成为契约关系的一次要。随后,借利于梭伦在契约法上的伟大改革,人身关系得以从契约关系中解放出来。梭伦以禁令的形式禁止以人身为担保的借贷,“使以债务人的人身自由来保证借贷的契约为非法,随后颁布解负令(Seisachtheia),解放债务缠身的农民”,“使债务人免于沦为奴隶情況”。梭伦对借贷契约的改革,实则是将人身关系与债的关系相分离,它是“从身份到契约”运动的前提条件,为真正契约关系的确立打下了基础。古希腊人的你这些契约,是与当时社会的生产关系相联系的,其契约关系不发达,被限制在兩个 较小的范围内,契约观念自然却说机会发达。

   当然,契约思想在整个古希腊哲学中还却说处在胚胎内部结构,但其“契约概念你这些的冒出及功利契约论的发展,有关‘自然’和‘约定’的讨论,含晒 在苏格拉底的隐含的人与国家的契约思想中对于道德和理性的推崇,以及柏拉图、亚里士多德对政治社会的正义原则的探讨,都为随后的契约伦理思想的成长提供了源泉。……近代的社会契约论与某些智者、伊壁鸠鲁的功利契约论在契约、合意的形式和概念方面的一致并前要特别要的,而从苏格拉底、柏拉图甚至亚里士多德那里承继的你这些内在的精神——即推崇道德和理性的精神才是最有意义的。”[7]

   2.基督教文化与契约

   正如伯尔曼所说,却说不去探讨西办法律传统的宗教方面,就会难以理解西办法律的传统和特点。[8]西办法律传统的形成与基督教有着密切的关系。从基督教文化中,.我歌词 同样还可不可不可否找寻到契约的渊源。

   基督教文化对西方的宗教、哲学、政治、法律、科学等产生了重大深远的影响。在法律方面,基督教不仅以其诫律更以其基本理念对古希腊及罗马的法律思想和理念产生影响。在契约方面,基督教以独特的办法表达了有关契约的理念。“按中东先民的解释,人和神之间早已先于人间契约缔结了你这些契约——摩西十诫、旧约类式 。人把某些人的意志、裁判权出让给上帝,上帝给予哪几种出让者或信徒以生存的担保和保险。这是你这些神圣的契约。它为一切世俗的契约提供了制订和履行的根据、权威、渊源。……客观的结论应是,世俗契约是圣约的延伸和具体表现。”[9]

   在基督教中,人和上帝的关系,是用“立约”的观念来加以说明的。在《旧约》中,上帝通过摩西与古以色列民立约,在西乃山传授十诫,以色列人前要遵守哪几种诫律,上帝就拯救.我歌词 ,祝福.我歌词 。在《旧约》出埃及记中,“耶和华吩咐摩西说:‘让他将哪几种话写上,机会我是按哪几种话与你和以色列人立约。’摩西在耶和华那里四十昼夜,既不吃饭,却说喝水。耶和华将立约语句,却说十条诫律,写在两块版上。”[10]在《圣经》中,你这些上帝和人立约的思想透露出基督教文化中最原始的契约理念。上帝在基督教中是万能的神,是至高无上的权威,随后,上帝在显示他的万能和威权时,是通过与人立约的形式间接地、一齐也是受拘束地运用某些人的权力。却说在上帝和人之间有了兩个 中介——“契约”,上帝通过契约和人处在关系,人也通过对契约的遵守获得上帝的拯救,上帝和其子民之间在这里达成了你这些契约上的平等,你这些平等理念却说可处置地影响到世俗的契约。

   基督教文化不仅在《旧约》和《新约》中通过上帝和他的子民之间的立约来确立平等理念,随后,基督教你这些就含晒 着你这些彻底的平等观。在《圣经·创世记》的记载中,上帝用六天时间创造了天地万物,人也是上帝的创造物,这麼上帝是唯一的创造者,也是唯一应受敬拜的神,什么都有耶和华说:“让他立约,……我今天吩咐你的,让他谨守,……不可敬拜别的神”,[11]“神吩咐你这些切语句,说:‘我是耶和华你的神,……除了我以外,你不可有别的神。不可为某些人雕刻偶像;却说可作哪几种形象仿佛上天、下地和地顶端、水中的百物。不可跪拜哪几种像;却说可侍奉它’。”[12]可见,在基督教中,人人在上帝肩头前要平等的,在人与人之间每某些人的人格前要平等的。这些人格的平等观念,比任何你这些无神论文化或泛神论文化中的平等观都更为彻底。机会,在兩个 泛神论的文化中必然因比较而生出优劣;而在兩个 无神论的文化中,或迟或早会走向对人(或偶像)的崇拜你这些道路上来。基督教文化不仅以其平等理念为西办法治传统和契约理念作了深厚的文化准备,随后,基督教文化中所含晒 的独立人格,更是契约法得以建立的人性基础。

   《圣经》中的《旧约》次要,也却说犹太教,逐渐演变成了你这些死守教条的宗教,随后耶和华与以色列家和犹.我歌词 另立新约。耶和华说:我与以色列家所立的新约是却说:让他将我的律法放入.我歌词 顶端,写在.我歌词 心上。[13]旧约是刻在石板上,新约则是刻在心板上。机会说,在《旧约》的契约理念中,还是强调立约的形式和仪式你这些古老的传统语句,这麼 在《新约》中,那种立约的形式和仪式已变得不再重要了。《新约》更强调要深入到每某些人内心的精神生活,而对其形式则予以繁杂或予以忽略。

   在罗马法的演变过程中,基督教曾对其产生太浅刻的影响。你这些影响不仅表现在法律的规范与适用上。也表现在你这些博爱与人人平等、自由的精神上,表现在对法律的信仰上。“基督教的影响不仅仅局限在法的领域;机会基督教你这些同样是生活的源泉,因而它必然也影响着.我歌词 的观念和法的规则。”[14]基督教与不一齐代的经济以及社会条件的一齐作用,使西办法律理念和契约理念不断地表现出人文主义的关怀。

   (二)西方契约理念的发展脉络

   1.古罗马

   严格地说,基督教中的立约和法律上的契约有着本质的不同,前者的指向是终极信仰,后者关注的是现世的权利、义务。随后基督教文明中所含晒 的人格独立、平等,《新约》中对形式的忽略并转而关注人的内心的真实,对现实的人格和意志自由都产生了影响,哪几种契约理念与古希腊文明中对理性的崇拜及其自然法思想,一齐为罗马契约法的诞生打开了现实之门。“罗马法,特别是其中的万民法是使你这些理性光辉升华到最大限度的标志。”[15]还可不可不可否说,到罗马时期,契约才始于了了进入到自身的运动。在罗马法过后的契约运动,属于契约的内部内部结构运动,或称“前契约”运动。

   梅因在考察契约的早期史时曾认为:尚无你这些毫无契约概念的社会,契约在其最初冒出时是以你这些极其原始的办法冒出的。在你这些早期的契约中,.我歌词 全版这麼 注意到契约的责任,那时的契约使.我歌词 实践兩个 允约的习惯还这麼 全版发展,随后在早期的社会中很少有契约的适应余地。当兩个 人对却说人语句加以信赖而产生积极义务,则是在兩个 进步文明的社会中才有的。[16]随后,你这些间题图片到了罗马人那里始于了了处在了慢慢的、一齐也是积极的变化。契约始于了了从你这些混合的概念、繁杂的形式中慢慢地脱身出来,逐渐确立了自身的位置。

   罗马法律却说对契约的形式要求很严格,所有的契约均为要式契约。你这些方面是机会当时社会的经济基本上是你这些自给自足的自然经济,交易活动尚不发达,随后,古罗马人习惯于宗教仪式,对缔结契约的繁琐形式也就不厌其烦;某些人面,古罗马人在订立契约时之什么都有这麼 ,是机会这繁琐的形式你这些具有重要的法律意义,这麼当意思表示和那繁琐而又庄严的仪式相结合时,契约才被赋予法律上的效果。什么都有,“罗马古代的法律行为,注重形式而轻意思表示。某些人要使契约有效,订约时前要履行一定的办法,也却说用法律规定的语言,做规定的动作,随后即使双方全版合意,其协议却说受法律保护”。[17]

随后,你这些繁琐严格的订约仪式随着罗马社会的发展,版图的不断扩大,交易的不断增多,这麼 构成对社会发展的你这些阻碍。为了适应文明社会进步的前要,罗马法律中的契约形式始于了了逐渐地繁杂。既然罗马法早期的契约所强调的繁琐而又庄严的仪式不过是为了在双方的协议加进去去进去兩个 “法锁”,[18]这麼 ,当有你这些更简约的办法同样不能在双方的协议加进去去进去兩个 “法锁”时,则早期的那种繁琐的仪式也就会逐渐地被兩个 简约的办法所代替。至查士丁尼编纂其民法大全时,契约的形式要求和罗马早期相比机会得到了较大的繁杂,契约的重心始于了了逐渐地由外在的形式向内在的意思表示移位。如查士丁尼在其《法学总论》中论及口头契约时规定:“过去,(在签订口头契约时).我歌词 前要使用哪几种要式词句,随后列奥帝制定宪令,废止词句的严格形式,规定却说某些人双方互相了解随后有相同的意思即可,不问用以表达的是哪几种词句。”[19]在这里,契约的形式和罗马早期相比得到了较大的繁杂,但并这麼 全版废止,废止的仅是过于繁琐、严格的形式,而前要形式你这些。[20] (点击此处阅读下一页)

本文责编:frank 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 理论法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/70866.html 文章来源:《法学评论》4004年第6期